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            謝某飛集資詐騙一審刑事判決書
            時間:2020-06-22

            謝某飛集資詐騙一審刑事判決書

            廣東省廣州市??級人民法院

            刑事判決書

            2016)粵01刑初92號

            公訴機關廣東省廣州市人民檢察院。

            被告人謝某飛,男,1984年5日出生,漢族,文化程度高中,戶籍所在地廣東省茂名市茂南區。因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪于2015年3月24日被刑事拘留,同年4月24日被逮捕?,F被羈押于廣州市天河區看守所。

            辯護人羅賢,廣東順律師事務所律師。

            辯護人盧愿光,廣東天穗律師事務所律師。

            廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二刑訴[2016]22號起訴書指控被告人謝某飛犯集資詐騙罪,于2016年2月5日向本院提起公訴。本院受理后,依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。廣東省廣州市人民檢察院指派檢察員何旭基出庭支持公訴,被告人謝某飛及其辯護人羅品賢、盧愿光到庭參加訴訟?,F已審理終結。

            廣東省???州市人民檢察院指控:2012年3月,被告人謝某飛在廣州市天河區體育西路191號4106-09房成立了廣東貴族黃金有限公司(以下簡稱貴族黃金公司),其任法定代表人。2012年8月至2014年11月間,被告人謝某飛在沒有獲得金融管理部門批準的情況下,通過其公司業務員在銀行設點,向前來辦理業務的顧客推銷貴族黃金公司的理財產品,以高額回報和保本為誘餌,引誘他人投資。在此期間,被告人謝某飛先后與姚某清等19名被害人簽訂協助交易協議書、聘用協議書等合同,非法集資人民幣62460160元,除返還被害人利息人民幣4569141.94元,其余款項不知去向。隨后,被告人謝某飛逃避被害人的追討,造成被害人集資款人民幣57891018.06元無法歸還。

            公訴機關向本院移送了指控被告人謝某飛犯罪事實的被害人陳述、證人證言、物證書證以及被告人供述等證據,認為被告人謝某飛以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數額特別巨大,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第一百九十二條之規定,應當以集資詐騙罪追究其刑事責任。提請本院依法判處。

            被告人謝某飛辯稱其和客戶之前是合作關系,部分錢是在客戶賬號里,其不能控制資金;其沒有逃匿,而是主動和客戶協商還款。

            其辯護人提出被告人謝某飛是代操盤炒黃金,謝某飛不掌握客戶資金;本案報案損失款項的性質有兩種,一種是民間借貸,一種純屬獨立開戶炒黃金,由謝某飛操盤。謝某飛一直有償還利息和本金,所借款項均用于公司的經營,沒有逃匿,積極配合公安機關調查。被告人謝某飛的行為不構成集資詐騙罪。

            經審理查明:廣東貴族黃金有限公司(以下簡稱:貴族黃金公司)成立于2008年5月,被告人謝某飛系法定代表人及實際經營者。在沒有獲得金融管理部門批準的情況下,被告人謝某飛違反國家相關法律、法規的規定,擾亂國家正常金融秩序,以高額回報為誘餌,向社會公眾募集資金,通過業務員在興業銀行設點,向前來銀行辦理業務的顧客推銷貴族黃金公司的理財產品,然后將有投資興趣的客戶帶到貴族黃金公司,由被告人謝某飛同客戶簽訂《聘用協議書》,以客戶投資款年息25%-30%不等的利息,返還給投資者,將吸收回來的資金用于黃金交易及實體店的經營。自2012年12月至2014年11月期間,先后以借款或簽訂協議書的名義,共計向14名事主吸收人民幣41632672.87元,其中己將人民幣28358423元返還事主,其中造成被害人劉某民、廖某貞損失2053977元、被害人樊某軍損失240766.5元、被害人劉某順損失2127167.37元、被害人魏某文損失92500元、被害人趙某富損失41445元、被害人何某洪損失6266859元、??害人劉某榮損失93200元、羅某鑫損失3874150元,共計損失人民幣14790064.87元。

            上述事實,有經法庭公開質證的如下證據證實:

            1、被害人劉某民陳述及其提供的《協助交易協議書》:2014年年初,我知道媽媽廖某貞在貴族黃金公司有投資業務,把投資款交給該公司老板謝某飛,他就按照每季返還利息給我,到期后連本金一起返還,年利率26%。我在2014年1月6日和謝某飛在他公司簽訂了第一份協助交易協議書,投資了30萬元;在2014年6月27日,我和謝某飛在他公司簽訂了第二份協助交易協議書,投資了105萬元,共投資了135萬元,都是直接匯款到謝某飛工行銀行賬戶。在2014年7月份左右,謝某飛支付了一期的利息3.9萬元給我,到2014年年底,本應要支付利息及退還本金,但謝某飛稱暫時沒有能力支付。最近,他已經開始不接聽電話了,所以我覺得不對勁。??某飛說他是做上海黃金交易的,但在合同就沒有明確說明做什么交易,反正我投錢給他,由他自己操作資金,定期支付利息給我就可以。我媽媽2015年3月16日也報案了。

            被害人劉某民與廣東貴族黃金有限公司簽訂的2份《協助交易協議書》:證實劉某民于2014年1月6日、6月27日分兩次匯款135萬元給被告人謝某飛。協議約定該款項通過廣東貴族黃金有限公司進行貴金屬交易,公司保本付息,利息26%。

            2、被害人廖某貞陳述及其提供的《協助交易協議書》:2012年8月份左右,我和丈夫劉某朋到德政北路的廣發銀行辦理業務時,被自稱為廣東貴族黃金有限公司的業務員李某紅以可以投資操盤黃金業務為由騙取我們的信任,將我們帶到廣州市天河區體育西路191號4106-09房,并認識了廣東貴族黃金有限公司法人謝某飛,鼓吹投資操盤黃金業務可以獲利,于是我便投資了所謂的“5.5”操盤、“3.7”分成的業務。前后我和丈夫劉某朋的銀行賬戶多次轉賬到謝某飛的銀行賬戶約400多萬元,期間金市下挫有虧損及我要求取回100萬元后,將剩余的300萬元轉入“中立倉”,謝某飛對我們說轉入后,不但保本還有年利率26%的收益,錢必須轉入他的個人賬戶,因為只有他有證,且只能私人操作。2014年謝某飛支付了38萬元的利息,我又投入余款40萬元,我和謝某飛在2014年7月21日簽訂《協助交易協議書》,期限到2014年12月21日止,他要支付利息43350元;那300萬元在2014年6月21日簽訂《協助交易協議書》,期限到2015年6月21日止。之后到2014年12月21日開始,謝某飛便以不接電話、說假話、工作忙等理由不理不見,不支付利息,不歸還本金,使我損失投資款340萬元。

            被害人廖某貞與廣東貴族黃金有限公司簽訂的2份《協助交易協議書》、2份收據:證實廖某貞2014年6月21日、7月21日分兩次匯款340萬元給被告人謝某飛。協議約定該款項通過廣東貴族黃金有限公司進行貴金屬交易,公司保本付息,利息26%。

            3、被害人樊某軍陳述:2012年5月份左右,我因經常到廣州市荔灣區廣發銀行辦理銀行業務,認識了銀行一位女工作人員胡某,她不斷向我介紹有關投資方面的業務,介紹投資黃金的好處。大約2014年3月中旬左右,她帶我到其公司天河區體育西路191號4106-09房見其老板,在她和她老板的游說下,我就一次投資了100萬元到謝某飛賬戶,并簽訂相關投資廣東貴族黃金有限公司的合同。合同規定要求我借款給他們公司,然后按照20%收取利息,每個季度返還利息45000元給我。我收到過2次利息,一次45000元,一次75000元,之后就沒有了。我2015年3月19日去該公司時,公司已經關門了。謝某飛的電話能打通但沒人接。

            4、被害人劉某順陳述:2012年我在廣東省興業銀行(新港西路靠近廣州大橋)辦事時,廣東貴族黃金公司的業務員在銀行大堂駐點并向我宣傳該公司從事炒黃金、白銀等業務,后來經業務員的介紹認識該公司老板謝某飛。2012年8、9月聽謝某飛宣稱該公司是廣東省貴金屬交易會員單位,從事經營黃金、白銀等貴金屬期貨“T+D”、“中立倉”等業務,他口頭說投資款的30%至40%不等的年息。我在該公司按照他們的要求在興業銀行以我的名字開的戶,然后全部交給謝某飛直接操作,從2012年4月至2013年初,謝某飛就幫我操作黃金交易,我們雙方承諾炒黃金的利潤分成,虧了保證保本,有收益的話我占17%,他占83%,每個月的利潤由我在銀行轉賬給他,這樣持續了8個多月,這一項目他都經營得很好。到了2013年,謝某飛就直接跟我借款稱借錢讓我投資他操作“貴金屬中立倉”業務,利潤分成方面:虧了保證保本,有收益的話,我占30%,他占70%。我因看他黃金炒得好,利潤又高,就開始借款給謝某飛炒“貴金屬中立倉”投資,在2014年至2015年又分別追加了605萬和120萬,謝某飛收到款后就直接寫了借據來代替融資協議。后來因協議到期,謝某飛無法償還我的投資款項,意識到謝某飛實際可能是進行融資詐騙,于是我在2015年4月報了案。

            2015年12月5日我給了謝某飛300萬,收回利息共66.5萬。2014年4月給了他605萬,收回利息約70萬。2014年9月給了他90萬,這一次沒有一分錢的利息,共三次借款加起來995萬本金,收回利潤135.5萬,損失共860萬。謝某飛是否將我的投資款用于他所說的“貴金屬中立倉”我不清楚。他向我宣傳“貴金屬中立倉”的情況是指貴金屬交易中心在每天進行貴金屬交易情況交割,買賣不平衡部分將由有資格的會員單位進行中立倉交割,貴金屬交易中心根據實際交割金額給予每次千分之幾的手續費,據謝某飛介紹該業務的利潤將超過100%以上。我共投資了995萬進行“貴金屬中立倉”的業務,炒黃金項目是我自己的賬戶,只是給謝某飛操作,沒有發生過借款行為。

            《融資協議書》:證實廣東貴族金屬有限公司向劉某順融資300萬元(收款戶名為謝某飛),用于貴金屬中立倉交易,期限:2013年12月5日至2014年12月5日,每3個月,廣東貴族金屬有限公司向劉某順返還手續費22.5萬元。

            5、被害人羅某鑫陳述:2012年4月,聽謝某飛宣稱廣東貴族黃金有限公司是廣東省貴金屬交易會員單位,從事黃金、白銀等貴金屬期貨等業務。我在2012年去廣東貴族黃金有限公司看過,在天河區體育西路中石化大廈座41層,公司老板是謝某飛。我在廣東貴族黃金有限公司具體投資什么我不清楚,謝某飛保證只要我向其提供本金,就保證我固定的利潤分成,保證有投資款30%-40%不等的年息,但謝某飛給利息時是按照合同承諾給我的,都是通過銀行轉賬的。

            我于2012年4月份通過朋友認識謝某飛,2014年9月26日經過謝某飛的花言巧語,說廖某華他們與他一起開黃金賬戶,這幾年賺到商鋪與住房,最多的時候賺了14倍,要求我也與他每人出一千萬共同開個黃金賬戶;經過這二年的交往,感覺他也不像是騙子,當時被利益沖昏頭腦,只想到好處,完全相信他,于是與他每人出資750萬共同開立了一個黃金賬戶,他保我本金(每季度保證40%和利潤給我)。過了一段時間,我問他賬戶的情況,他說他的錢還沒到位,還沒開戶,至今未給一分錢的利息與本金。我自己去銀行查這個賬戶結果也無法登錄。2014年9月26日下???,謝某飛需要短期借款15天,每天1毛的利息,他保證給我收回,于是我又向朋友借了300萬元現金給他,謝某飛給我開具了345萬元的借條(300萬元借15天,連本帶息共345萬),至今本息未還一分。

            2014年9月30日,謝某飛又說要借300萬元,還是1毛的利息,我又到處借錢,籌到120萬元給他20天,他寫了144萬元的借條給我(120萬本金,24萬利息),至今本息未還一分。

            包含謝某飛支付給我的利息,我總共投資了1390萬元給謝某飛,只計算本金的話共損失1321萬元。我投資的款項大部分是銀行直接轉賬給謝某飛的賬號,另外有300萬元是現金直接給他。我沒有開通炒貴金屬的銀行賬戶,都是我給錢謝某飛來操作的。我不知道謝某飛有沒有將我的投資款用于炒貴金屬業務,我就是把錢投給他,他具體從事什么我不清楚。

            6、被害人趙某富陳述:第一次通過新塘興業銀行吸儲資金進行黃金交易,答應按年12%的回報。第二次在第一次到期后,謝某飛答應如果不通過興業銀行與他直接簽約,免除中間環節則按15%回報。2013年5月25日左右,我通過新塘興業銀行存入5萬元,至2014年5月25日共得利息1萬元。2014年5月25日,我和謝某飛重新簽約前,我通過銀行卡轉賬又存入謝某飛賬戶5萬元,按15%的回報,他給了我第一季度的回報3750元。

            7、被害人劉某榮陳述:我經朋友介紹認識謝某飛(廣東貴族黃金有限公司法人代表),該公司對外宣傳從事黃金買賣交易,動員我投錢進該公司,承諾有豐厚回報。我于2014年10月17日轉入6萬元到謝某飛中國銀行卡中。11月17日收到謝某飛給的2400元回報。我又于2014年12月9日將4萬元匯入同一賬號。謝某飛在2015年1月5日返還2400元及1月20日返還2000元。后來多次電話催促,但謝某飛已無力償還。

            8、被害人魏某文陳述:廣東貴族黃金有限公司正常運作多年,均為吸引社會公眾資金進行投資,或借用公眾資金進行公司運作。2014年6月18日,法人代表謝某飛向我借款10萬元。約定一個季度給本人一次利息,原定2015年3月17日給利息的,至今未給,并發現與其本人無法聯系,公司也關門。

            9、被害人何某洪、何某華陳述:謝某飛從2012年開始代本人開立貴金屬賬戶,代炒黃金。從2013年開始,謝某飛因公司發展將我的本金及利息一共2273萬元一齊轉借為借款。直至2014年12月3日就開始推搪沒有錢還給我們。直至案發,我沒有收到一分錢。

            10、證人姚某清證言及其提供的《聘用協議書》、匯款記錄等書證:2012年年中,我去環市路的興業銀行辦理業務,當時見到有一位黃金期貨的推銷員(姓黃)主動與我交談,說可以開戶買賣黃金期貨,由于之前從沒有這種買賣的想法與經驗,并沒有理會。此推銷員又改講他們公司可以提供固定收益的理財產品,而且在興業銀行開托管賬戶,用自己名義開上海黃金交易賬號,操作如股票買賣一樣,自己可以隨時查看交易及中止操作,并承諾收益達到20%,則可以有15%的年化收益,每季付息。在此推銷員的游說下就抱著試一試的心態被引到這個理財產品中。此種操作如貴族黃金有限公司推銷員說的一樣,無論財產上是否虧損,每季的利息定期支付??斓狡跁r,推銷員說介紹公司老板謝某飛給我認識,說公司那里還有更多的理財產品,于是我就被介紹認識了謝某飛。到了貴族黃金公司后,謝某飛說可以讓我把資金直接打到公司的賬上去操作,而且資金量不斷收益率也不同。由公司統一操作,收益更高,如資金達到700萬元,則可給到28%的收益。在此誘惑下,我便???始投入資金,分別在謝某飛的公司與他簽訂了4份《聘用協議書》,共投入了285萬元。第一份協議書是2013年10月25日,支付了投資款55萬元,利息是25%,每三個月支付一次利息;第二份協議是2014年1月24日,支付了50萬元,利息是27%,合同到期是2014年10月24日;第三份協議是2014年3月19日,支付了130萬元,利息是30%,合同期限為一年;第四份是2014年8月9日,支付了50萬元,利息是30%,合同期為3個月,2014年12月9日到期。我的投資款都是直接匯款到其興業銀行賬號:62×××11。從2013年4月25日開始直到現在,前三份協議的本金155萬元和利息40萬元(匯款的形式)已經收回了?,F在還有一份130萬元的協議,謝某飛無能力支付給我,我于2015年1月份開始向他追,2014年10月份他開始無力支付利息,我實際損失70.5萬元。

            謝某飛跟我說只要把錢交給他就可以了,其他不用管,每個季度給利息,其稱是用于上海黃金交易投資。但他從沒有提供過貴金屬交易賬戶的情況給我。我知道謝某飛又以同樣的方法找了很多人集資,約有3000萬元左右。

            姚某清與廣東貴族黃金有限公司簽訂的四份《聘用協議書》:姚某清聘用廣東貴族黃金有限公司人員協助其管理貴金屬交易賬戶事宜,約定姚某清分別于2013年10月25日、2014年1月24日、3月19日、8月9日投入280萬,廣東貴族黃金有限公司保本付息,利息從25%—30%不等,協議約定姚某清投入的款項通過廣東貴族黃金有限公司開立貴金屬交易賬戶。

            11、證人陳某證言:我在2009年3月在榮威車友會中與謝某飛認識,謝某飛向我及家人介紹了他公司的黃金業務,極力說服我們投資黃金。2009年11月23日,我丈夫李某與謝某飛簽訂合同,投資了6萬元。2010年3月12日,由于之前投資失利,謝某飛來我家說明情況,并許諾以30%利潤返還形式投資,并要求把資金合并到他的賬戶便于操作。同日,我丈夫李某與謝某飛簽訂合同,投資共10萬元,每年以30%利潤返還。2013年9月12日,增加投資20萬,并把合同改成了我本人與謝某飛簽訂,共30萬,每年以30%利潤返還,利息共18萬,合同期限2013年9月12日至2015年9月11日。2013年12月11日,謝某飛返還利息2.25萬元。此后就一直沒有收到謝某飛的利息。2015年5月開始聯系不到謝某飛本人。

            12、證人曾某萍證言:我經謝某飛的老鄉廖某介紹認識廣東貴族黃金有限公司法人代表謝某飛,該公司對外宣稱從事黃金買賣交易,動員我投錢進該公司,承諾年息為25%,三個月返還一次利息。雙方在2012年11月1日簽訂了一份《協助交易協議書》,我一共交了780160元給謝某飛本人,其寫有相應借據。謝某飛承諾于2015年2月8日歸還本金780160元,但一直沒有兌現。2015年3月16日,我去該公司,但公司已關門,電話關機。

            13、證人葉某清證言:2015年4月29日陳述:我經朋友介紹認識廣東貴族黃金有限公司法人代表謝某飛,談公司對外宣傳從事黃金買賣交易,動員本人投錢進該公司,承諾有豐厚回報。我于2014年3月份起先后分批將錢轉入謝某飛的銀行賬戶,共計30萬。我于12月5日向謝某飛的中國銀行匯入145000元,當日向謝某飛平安銀行匯入10萬元和5000元,共計25萬元。我只答應借他一個月,但到了1月5日,他說經濟周轉不來,需續借半個月,但到后期都沒有償還。

            14、證人陳某泉證言:我與廣東貴族黃金有限公司續簽了一份30萬元,年利13%保本保利的投資協議,有效期2014.3.28-2015.3.27,利息由上述公司分4次付給我,每季度9750元。前三個季度正常支付,第四次未支付。經??人是廣東貴族黃金有限公司渠道經理潘某,簽約地點是廣州沙面工商銀行大堂。

            協議到期前我聯系了潘經理,他說他已不在該公司工作,客戶的后續工作交給了另一個員工謝某,謝某開頭說他在外地,后來說他也離開了黃金公司。最近我到該公司,發現已經人去樓空,包括總經理謝某飛的電話都沒人接。返回130164元,收到利息3次29250元,我實際損失140586元。

            15、證人曾某彥證言:我在2014年6月18日和廣東省貴族黃金有限公司法人代表謝某飛在廣州市天河區體育西路石化大廈4108室簽訂保本理財《聘用協議書》,謝某飛承諾按季度支付利息返還給我,具體資金由他自由支配用于買賣現貨白銀。2015年3月17日在雙方約定的取息日時,謝某飛無法支付利息。我賬戶40萬元給謝某飛造成的虧損共計299900.4元,剩余100099.6元。

            16、證人梁某士證言:我??2014年6月18日與廣東省貴族黃金有限公司法人代表謝某飛在廣州市天河區體育西路石化大廈4108室簽訂保本理財《聘用協議書》,謝某飛承諾按季度支付利息返還給我,具體資金由他自由支配用于買賣現貨白銀。2015年3月17日在雙方約定的取息日時,謝某飛無法支付利息。我投入40萬元,收回93498.34元,實際損失306501.66元。

            17、證人陳某章證言:我是廣東貴族黃金有限公司的聘用方,聘用時間為2014年6月25日至2015年6月25日,聘用期過后,我到廣州市天河區體育西路191號4106-09房廣東貴族黃金有限公司的經營場所履行結算手續,但到后發覺該公司人去房空,撥打其法人代表謝某飛手機無人接聽,經多方打探得知謝某飛已被廣州市天河區經濟犯罪偵查支隊拘留。該公司到目前給我造成的損失共105592元,其中:1、賬戶操作損失93920元。2、三期返還優惠手續費11250元(每???3750元)。3、到2015年7月超過期限未能歸還的利息422元。

            廣東貴族黃金有限公司許諾保證年收益15%,并保證賬戶如發生虧損包賠,該公司幫我操作的是無錫君泰商品合約交易中心WWW.wxjtce.com的“jt280050005”賬戶,協議書期滿后,本人向交易中心重置的密碼是“983645”,現下載的交易軟件是“君泰商品掛牌交易軟件”。報案受理后,我將賬戶內所剩余額6080元提走,到時“君泰最新掛牌交易軟件”內“商品信息”頁的余額將會為“0”。

            18、證人田某琨證言:2013年11月經朋友介紹前往體育西路中石化大廈41樓認識貴族黃金有限公司總經理謝某飛。謝某飛提出向我們借款給他公司作資金運作,其回報是返還手續費。我于2013年11月5日借出100萬給謝某飛;2014年2月15日借出50萬;2014年7月18日借出80萬。后謝某飛一直沒有返還給我,直至2014年11月23日重新寫???一張318000元的借據及2014年11月26日寫了一張2431000元的借據給我。2014年12月初,朋友來電告知謝某飛不見了,公司停運。

            19、證人肖某生證言:我是興業銀行廣州分行的工作人員,2010年至2014年,是貴金屬管理崗位,現在是網點負責人。廣東貴族金屬有限公司是廣東省貴金屬交易中心的二級代理商,而廣東省貴金屬交易中心之前與興業銀行有關于代理上海黃金交易所個人黃金、白銀業務的合作關系。該公司大約在2012年派人在興業銀行駐點,期限約7-8個月,主要從事協助興業銀行理財經理向客戶推銷上海黃金交易所個人黃金、白銀的交易業務。因為這個行業屬于國內新興行業,監管部門、銀行、黃金公司均無關于駐點營銷的相關文件規定,而興業銀行之前已經與廣東貴金屬交易中心存在關于代理上海黃金交易所個人黃金、白銀業務的合作關系,廣東貴族金屬???限公司口頭承諾能夠給興業銀行帶來客戶及黃金、白銀業務的新增,出于業務發展的考慮,銀行允許廣東貴族金屬有限公司派人在興業銀行駐點(該公司當時有向我提交廣東省貴金屬交易中心的業務授權文件及駐點人員的簡介,但由于辦公室搬遷及時間比較久遠,這些資料已經無法找回),該公司沒有和興業銀行簽訂協議。

            該公司在興業銀行兩個網點有駐點,一個是珠江新城支行,期限約2個月;第二個是環市東支行,該支行不確實是否有駐點,但據我了解,該公司曾經協助環市東支行舉辦黃金、白銀方面的投資講座。該公司到興業銀行駐點不需要繳納費用。興業銀行與廣東貴族金屬有限公司這類相關公司業務合作沒有相關規定,只要興業銀行確定與廣東貴族金屬有限公司的上級單位,即廣東省貴金屬交易中心有合作協議,同時出于銀行業務發展的需要??就可以與這類公司發生業務往來。

            該公司負責人是謝某飛。2012年我們有接觸過,當時該公司想繞過廣東省貴金屬交易中心直接與興業銀行合作,當時我們有見面商討。但后來我經過到該公司實地考察及同行了解,發現該公司存在一些不合規情況,例如:私自與客戶簽訂保本保收益的協議、代客操盤等行為,但具體無法核實,也因此存在風險,故興業銀行在2012年年底不再允許該公司與營業銀行有任何業務往來,包括駐點、向我行推薦新客戶。據我了解,該公司主要從事代理上海黃金交易所個人黃金、白銀交易業務,主要是代理,不能自己設立交易平臺與客戶進行交易。

            20、證人詹某涌證言:我認識謝某飛,他自稱是一個貿易公司的老板,來我海珠區工業大道的物業租用過我的檔口,地址是工業大道第二金碧花園右手邊第一間檔口,面積約50平方??我是房東。他簽合同租用3年,但只從2013年5、6月至2014年5、6在上址有辦公,而且租用時間都沒有到,他就在2014年5、6月自行搬走,搬走時還欠了水電費沒有交。他是以個人身份向我租上址的。他用于經營什么我不清楚。

            21、廣東貴族黃金有限公司設立、變更資料及營業執照,證實廣州市博易投資咨詢有限公司于2007年2月27日由陳瑞生申請設立,2008年5月20日被告人謝某飛及另一股東吳某臣購買下該公司,2010年1月19申請變更公司名字為廣州貴族黃金有限公司,另一股東變為楊某民。2011年3月18日,該公司注冊資本變更為500萬元,股東僅為謝某飛一人。2012年2月14日,注冊資本變更為1000萬元。2012年3月22日,該公司變更名字為廣東貴族黃金有限公司。公司現在的經營范圍雖然有項目投資咨詢一項,但已注明證券期貨投資咨詢除外。

            22、中國銀監會廣東監管局辦公室出具的《關于廣東貴族黃金有限公司經營資格認定的復函》,證實涉案廣東貴族黃金有限公司不是經銀行業監管管理機構批準設立的銀行業金融機構,不具備吸收公眾存款的資格。

            23、廣東省黃金集團有限責任公司出具的復函,證實:①2010年5月該司黃金交易部與廣州貴族黃金有限公司簽訂《上海黃金交易所貴金屬交易業務合作協議》,有效期兩年,授權貴族公司在天河區壬豐大廈為該司黃金交易部發展客戶,可以在合法場所及媒體和其他宣傳渠道推廣該司的業務,由客戶和該司黃金交易部簽訂《貴金屬投資咨詢服務協議》。②廣東省貴金屬交易中心有限公司于2010年6月8日成立,該司持有其50%的股權,為該司關聯企業。交易中心成立后,該司黃金交易部將在上海黃金交易所的會員資格轉讓給交易中心,同時平移交易部的客服網點及客戶(操??流程是客戶在交易部注銷交易所的交易戶,同時轉出交易戶資金余額至客戶開戶時預留的本人銀行賬號,并與交易中心重新簽訂協議)。根據《合作協議》的約定,如會員資金發生轉移的,合同權利義務轉由承接方享有和履行。為此,貴族公司與交易部的《合作協議》提前終止。2011年4月11日,客戶資料檔案全部移交交易中心,由交易中心另行與貴族公司簽訂協議。③除授權貴族公司開展客戶與該司黃金交易部簽訂服務協議外,并沒有授權其代理該司的其它產品及業務,也沒有授權其炒賣黃金、白銀。

            24、廣東省貴金屬交易中心有限公司出具的復函,證實:廣東貴族黃金有限公司不是交易中心的會員,不能代理交易中心的產品。

            25、上海黃金交易所會員管理部出具的情況說明,證實廣東貴族黃金有限公司不是上海黃金交易所的會員單位,也未在該所會員單位下開立法人代理賬戶,不能從事上海黃金交易所相關產品的交易和代理業務。

            26、被告人謝某飛的興業銀行賬戶62×××11、39×××92,廣發銀行賬戶62×××87,工商銀行理財金賬戶62×××01的銀行交易流水明細,證實案發期間被告人謝某飛銀行賬戶的交易明細。

            27、興業銀行提供的謝某飛在興業銀行開設的貴金屬交易賬戶(10×××49)的資料,證實該賬戶開始交易的時間為2010年8月27日,最后交易時間為2012年11月9日,交易內容為AgT+D、AuT+D,其中AgT+D合計買入金額為6759271元,賣出合計6696534元。AuT+D買入金額為14839720元,賣出合計14462110元。經對上述兩種類型交易的金額進行計算,則虧損金額不過440347元,尚不滿50萬元。

            28、廣州市公安局天河區分局經偵大隊出具的情況說明,證實被告人謝某飛交代自2012年12月至2014年11月間,從14名事主吸收回來的投資款部分用于3間實體店經營,分別是海珠區1間、番禺區2間,但已關閉,根據謝某飛提供的番禺實體店出租人何某山、何某聰的聯系方式,經多次聯系均未能聯系上。

            29、廣州市公安局天河區分局經偵大隊出具的抓獲經過,證實2015年3月24日,該隊干警通知謝某飛前來該隊調查,謝某飛對非法吸收公眾存款一事全部供認。

            30、廣東誠安信司法會計鑒定所出具的司法鑒定意見書(穗司鑒170101191800121),證實經對公安機關提供的謝某飛賬戶銀行流水統計,謝某飛賬戶共計收到姚某清等19名報案人相關銀行賬戶轉款41616422.87元,向姚某清等19名報案人相關銀行賬戶轉款28278909元。

            31、被告人謝某飛的供述:廣東貴族黃金有限公司于2007年2月在天河區成立,開始時是廣州貴族黃金有限公司,2012年3月變更為廣東貴族黃金???限公司,我于2008年出資10萬元將公司收購下來2011年我在中石化大廈B塔41樓又多開了一個貴族黃金公司的辦公點。我們公司主要是批發、零售黃金、白銀等貴金屬原料制品,貴金屬投資咨詢、客服業務。廣東貴族黃金有限公司沒有經過銀監會批準開展銀行業務,公司是2013年3月份開始向客戶借款的,一直到2015年3月份停止借款,利息也在2014年底陸續停止發放,但公司還在靠我向客戶借的錢繼續經營。

            姚某清是我們的一個老客戶,2012年我公司派了一名業務員駐點興業銀行環市路支行,提供相關黃金交易的咨詢,后來就通過該業務員認識了姚某清,便同她協議由我幫她操盤炒貴金屬。協議中我答應她我操盤一定保本,如虧損則全由我負責,出現盈利則我占三成她占七成。后來就向她保證每季度支付固定利息,年息約25%-30%不等,至于輸贏則不用她管,我們雙方于2013年10月25日,在公司簽訂了一份聘用協議書,姚某清將人民幣55萬元匯到我指定的興業銀行賬戶,之后在2014年1月24日、3月19日、8月9日我又讓姚某清陸續投入了人民幣約230萬元到我興業銀行的賬戶。我按照合同的約定陸續支付利息及退還本金,但還剩下2014年3月19日簽訂的那份合同未退還本金,且有2個季度的利息未支付。

            我還向大約10多個客戶借過錢,都是以投資上海黃金交易的名義讓客戶將投資款匯給我,客戶自己則不需要任何操作,每年以20%-26%的利息,返還給客戶。大部分的操盤贏了錢就還給了他們,沒有再簽協議了。我記得有一個叫廖某貞的女客戶,繳納了投資款約340萬元,其兒子繳納了105萬元,還有一個叫何某紅的客戶繳納了投資款約300萬元,總計約有745多萬元。我一般借錢就向他們簽訂《借條》、《借據》、《投資協議書》、《融資協議書》等,簽訂地點都在廣東貴族黃金有限公司里,都是轉賬支付。

            當時我和投資者商量簽合同只是一種形式,但都是問他們借的。至于我投資些什么項目就不用他們管,但我都全部用于公司經營。

            以上各項證據經查來源合法,內容真實客觀,且能相互印證,可以證明本案事實,本院對其證明效力予以確認。

            對于公訴機關的指控、被告人的辯解以及辯護人的辯護意見,本院綜合評判如下:

            1、廣東貴族黃金有限公司于2012年3月22日成立,公司的經營范圍雖然有項目投資咨詢一項,但已注明證券期貨投資咨詢除外。中國銀監會廣東監管局辦公室出具的函證實貴族黃金公司不是經銀行業監管管理機構批準設立的銀行業金融機構,不具備吸收公眾存款的資格。廣東省黃金集團有限責任公司出具的函證實除授權貴族黃金公司開展客戶與該司黃金交易部簽訂服務協議外,并沒有授權其代理該司的其它產品及業務,也沒有授權其炒賣黃金、白銀,2011年4月11日該司黃金交易部將客戶資料檔案全部移交給其子公司廣東省貴金屬交易中心有限公司,由交易中心另行與貴族黃金公司簽訂協議。廣東省貴金屬交易中心有限公司出具的函證實貴族黃金公司不是其會員,不能代理交易中心的產品。上海黃金交易所出具的情況說明證實貴族黃金公司不是上海黃金交易所的會員單位,也未在該所會員單位下開立法人代理賬戶,不能從事上海黃金交易所相關產品的交易和代理業務。故上述證據足以證實被告人謝某飛及貴族黃金公司并無交易和代理交易上海黃金交易所相關產品的資質。

            2、關于本案的報案人,經審理查明,陳某泉、曾某彥、梁某士、陳某章上述四名報案人均與被告人謝某飛簽訂代操盤協議,資金均非由被告人謝某飛實際控制,代操盤行為是一種違法違規行為,而非犯罪行為,故不應將上述四名報案人列為被害人。另查明,報案人姚某清、田某琨、曾某萍、葉某清、陳某的款項已經還清,故不應將上述五人作為被害人認定,但吸存數額仍應計入犯罪數額。

            3、被告人謝某飛的行為應構成非法吸收公眾存款罪,而非集資詐騙罪。起初,被告人謝某飛幫報案人操盤代炒黃金,并承諾若虧損其將全額賠償,若盈利將分成。最初的操作,確實有盈利,謝某飛也獲得了報案人的分成;后期的操作不當,給相關報案人造成了損失,謝某飛也按照約定予以補償,如報案人姚某清、陳某泉、梁某士、陳某、陳某章等人。后期以20%-30%的年回報率吸存的款項盡管高達4000多萬元,但其仍有不斷歸還款項給報案人,截至案發大部分已經歸還,尚有部分款項沒???歸還,且有證據證實該部分款項均用于炒黃金和實體經營;沒有證據證實被告人謝某飛揮霍集資款或將集資款用于違法犯罪活動;在案發前,謝某飛積極配合公安機關調查,沒有逃匿行為。故沒有確實、充分的證據證實被告人謝某飛主觀上具有非法占有的目的,其行為符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件。

            4、根據廣州市公安局天河區分局經偵大隊出具的抓獲經過,2015年3月24日,該隊干警通知謝某飛前來該隊調查,謝某飛主動來到偵查機關,并對非法吸收公眾存款一事全部供認。故被告人謝某飛的行為符合自首的要件,應當認定其具有自首行為。

            本院認為,被告人謝某飛違反國家有關規定,非法吸收公眾存款,擾亂金融秩序,數額巨大,其行為已構成非法吸收公眾存款罪。公訴機關指控被告人謝某飛的犯罪事實基本清楚,證據充分,惟指??的罪名和犯罪數額有誤,本院予以糾正。被告人謝某飛犯罪以后自動投案,如實供述自己的犯罪事實,是自首,依法予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百七十六條第一款、第六十七條第一款、第六十四條、第五十二條、第五十三條之規定,判決如下:

            一、被告人謝某飛犯非法吸收公眾存款罪,判處有期徒刑三年,并處罰金人民幣二十萬元。

            (刑期從判決執行之日起計算,判決執行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2015年3月24日起至2018年3月23日止;罰金自本判決發生法律效力之日起一個月內一次性向本院繳納)

            二、繼續追繳被告人謝某飛的違法所得14790064.87元,按比例發還各被害人。追繳不足以清償前述損失的,不足部分,責令被告人謝某飛退賠。

            如不服本判決,可在接到判決書的第二日起十日內,通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴。書面上訴的,應當提交上訴狀正本一份,副本二份。

             

             

             

            審判長  梁敏

            審判員  邵軍鋒

            審判員  唐軍國

            二〇一七年十二月五日

            書記員  劉婷婷

             

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